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能动司法语境下金融审判对监管政策的回应路径
作者:侯军 王梦琦  发布时间:2021-05-28 11:08:52 打印 字号: | |

        一、实践检视:营业信托领域监管政策与司法的互动方式。

营业信托纠纷案件审理实践来看,对于监管政策的回应有迂回回应、倡导建议、间接适用、显性援引四种不同路径。

(一)迂回回应—在现有法律法规框架内构建大前提

以刚性兑付为例,《资管新规》以列举的方式规定了“刚性兑付”的外延,并对刚性兑付的惩处及措施予以明确规定。某信托纠纷案件裁判认为“任何投资均有风险,投资收益不能按时收回非信托公司违约导致,故对于上诉人解除合同及返还本金等的请求均不予支持。”该判决实为绕开监管政策,不以“刚性兑付”为标准就合同效力及权利义务进行重点区分,而是以信托受托人是否尽到信义义务,是否谨慎勤勉的管理信托事务为标准进行判断。

(二)倡导建议—为规范信托业务开展提供指引

某合同纠纷案裁判指出“《资管新规》对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金列条,增加产品复杂性之情形,可能导致监管部门无法监管最终的投资者,不符合监管新规之要求。因此,本案各方当事人今后应严格按照资管新规,规范开展业务。”该案判决在以交易发生时规范进行交易性质判断的同时,引用现行监管规范对当事人的交易模式进行了倡导式建议。

(三)间接适用—将行政规章与社会公共利益衔接。

某营业信托纠纷案裁判认为“监管部门具有法定监管职能,监管政策作出与上位法益相一致,监管规定的合法制定具有实质上的正当性与合法性,且案涉具体法律关系可能会影响社会公共利益,据此认定合同无效”。该案判决认定案涉《信托持股协议》违反《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”,并据此认为损害社会公共利益,认定合同无效。

(四)显性援引—监管规则的直接适用

某借款合同纠纷案裁判认为“案涉信托贷款属于通道业务,存在部分业务规避和宏观调控等问题。根据当前国家金融监管原则,金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。但该案所涉信托贷款处于“新老划断”的过渡期内,以合同订立时不违反监管规定驳回了上诉请求。

上述差异化路径的存在反映出在司法权与行政权交织复杂的互动关系中,营业信托纠纷裁判思路仍不具有统一性,法律适用规则与方式仍不明确,法官对于监管政策是否适用、如何适用常常陷入两难境地。在“管制—规避管制—金融创新—调整法规—新的管制”这一司法、监管与市场的闭合循环过程中,司法如何应对监管政策成为金融审判中的难点问题。

 

      二、意义探究:金融审判回应监管政策的必要性。

     (一)金融审判与金融司法目标维护的高度契合

金融监管以保障国家金融安全、维护金融秩序、保护消费者权益等为目标,安全效益观之下的内涵注定了金融审判的本质在于维护金融行业整体安全,与金融监管在目标维护上高度契合,这既是金融审判应有的功能定位,也是行业监管诉求与社会利益保障在法律框架下紧密联系的直接表现。

(二)应对金融风险过程中传统私法“捉襟见肘”。

金融交易的本质是合同行为,但金融合同当事人之间的关联程度远超于一般合同主体,随着金融网络化程度的不断增强,金融系统内部各要素之间的链接持续加深,局部动荡可以迅速在整个市场传递和演化,传统私法对于市场波动的处理方案,并不足以应对金融系统的复杂性。

(三)立法理性形式的现实制约为政策适用提供空间

法律的不完备性是任何法律部门都难以逃脱的宿命,金融法因市场的变动不居滞后性更为凸显。就营业信托而言,《信托法》等法律司法解释的规定较为原则,在此背景下,作为交易基础的民商法和监管层面的监管政策都有适用空间,对于监管政策在金融审判中的适用需要进行系统构建。

       三、规则重塑:从核心理念到多维路径

关于政策在司法审判中的适用,经历了从受到学界批评的《民法通则》规定的法源说到《民法总则》《民法典》的去除。然而政策始终发挥着现实的影响,成为司法裁判的重要考量因素。在最高法院的相关司法文件中有所体现,《九民会议纪要》第三十一条有条件地接受行政规章作为判断合同效力的依据,其规范框架与《民法典》第一百五十三条第二款接近一致,其最终适用路径需要通过“公序良俗”的论证和转介实现其正当性判断。由此产生的问题是大量案件中法律判断拥挤在公序良俗、公共利益这一条路上。但公序良俗并没有统一明确的定义,亦缺乏对于判断标准的明确规定,故公序良俗的解读和衡量的主观性和不确定性极易带来法律适用标准不统一的问题,且监管政策的在司法审判中适用并非仅影响合同效力判断单一层面,需要结合经济学与法学的双重判断进行系统构建。

(一)核心理念:权能分配体制下依法独立判断

司法裁判既是化解纠纷、维持秩序的直接工具,同时也是解决权力与权利、权利与权利、乃至权力与权力之间紛争的工具。放到金融司法与金融监管的关系中来看,金融司法首先要保持司法独立,遵守法律证成,在司法裁判中坚持应有的价值判断和选择,注重从监管规则中提炼出稳定的法律规则,做出相对行政监管的法律判断。

(二)多维路径:抽象、一般、具体的渐次演进

1.由具体到抽象—违背公序良俗的审慎认定 

《九民会议纪要》第三十一条规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”营业信托纠纷审理中,对于监管政策中所明确的通道业务、信托资金投向违规(如投向不合规的房地产和资金池项目),信托计划交易结构涉及违规(如日杠杆比例超限、政信项目违规接受担保)、关联交易未报备等对合同效力的影响,将监管政策转介“公序良俗”进而影响合同效力的认定应当慎重,在个案判断中应当具体考量规章所保护的法益类型是否具有公共性、强制性,并结合交易主体、过错程度、规范对象、交易时行业状况、交易安全保护、社会影响等因素以及具体案情分析违反监管政策的具体情节是否达到违反公序良俗的程度。如监管政策规范的系交易行为,监管力度较强,且违反监管政策的行为可能导致系统性金融风险、影响金融安全时,才可以违背公共秩序为由认定合同无效。例如在通道业务效力的认定上,《资管新规》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确“新老划断”原则,现行过渡期截至2021年底。对于过渡期结束后,通道业务效力的认定应聚焦于对投资范围、杠杆约束等进行限制的监管政策是否构成《民法典》第一百五十二条第二款所规定的公共秩序的认识问题。从实践来看,通道业务中大量存在利用信托通道掩盖风险、规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等违反监管规定的情形,金融风险主体被掩盖、金融监管的透明度被破坏,存在引发金融风险的可能,在过渡期结束后,对违反监管政策的通道业务应严格审查,结合监管部门的政策安排,对其效力作出客观评价。相反,如监管政策仅涉及个体权利义务引导矫正,不涉及普遍性利益,则法院认定应当慎重。如在一起信托纠纷案件中,涉结构化股权投资信托产品,其优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例为4:1,超过银监会下发的《进一步加强信托公司风险监管工作的意见》规定的“结构化配资杠杆比例原则上不超过1:1,最高不超过2:1”,该案中优先受益人与劣后受益人资金配置比例虽违反监管政策,但法院裁判并未认定为构成违反公共利益,而是认为“案涉信托计划属于私募类信托计划各投资人均系合格投资人,此前曾具有专业投资经历,订立合同时对相关行业规范、市场风险均应属明知。即使杠杆率过高,也直接指向特定投资人,难以认定影响公共利益;且允许存在过失的投资人在合同履行结果亏损后再以合同无效为由实际返还投资款,即欠缺合法依据,缺乏合理性,导致产生新的不公平。

 

2.由具体到一般——上位法基础的多层次回归

我国信托业务的法律框架至少存在三横四纵的格局。三横,是指法律规制的三个层次,自上而下分为民商法基础法、专门法与监管法。所谓四纵,是指信托业务链的四个环节,涵盖信托“募、投、管、退”的全过程。信托业务链条中,监管政策的具体精神如有对应的上位法依据,则可回归上位法得以彰显。例如,金融机构作为资产管理产品不得承诺保底或刚兑成为监管部门一贯的监管政策。《信托公司管理办法》第34条规定:“信托公司开展信托业务,不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”《资管新规》进一步强调“卖者尽责、买者自负”、“打破刚性兑付”。上述监管政策关于“禁止刚性兑付”的规定实为《信托法》第34条“关于受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的具体明确。《信托法》第34条的法理基础,系信托财产独立这一信托法基本原则,信托公司对投资人做出的本金及收益的承诺,如果以其固有财产对产品可能的风险进行兜底,便违反了财产独立原则,不符合受托人应隔离自身固有财产与信托财产的要求,实为违反《信托法》的强制规定,应认定为无效。

受托人义务方面,中国银保监会等针对信托公司和信托产品的监管制定了大量规范性文件。《信托公司集合资金信托计划管理办法》对集合资金信托计划的适格投资者标准、设立、推介、管理、信息披露,《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》对结构化信托产品的风险提示、风险控制等进行了具体规定。此类监管规定是监管部门根据法律的原则性规定和具体监管需要进行的细化完善,其很大程度上补充完善了《信托法》二十五条对于受托人义务“最大利益、诚实、信用、谨慎、有效管理”等的原则规定,为信义义务的判断提供具体标准,人民法院在审理营业信托纠纷案件时,特别是在衡量受托人是否尽到了受托人义务时,除依据合同约定外,还应结合监管政策的具体规定审查受托人缔约前适当性义务,包括尽职调查义务、风险测评义务、告知义务履行的形式和实质的适当性;缔约后主管管理义务、信息披露义务的合约性和全面性,可以重点审查受托人进行投资项目立项前的尽职调查材料,投资管理过程中的内部决策流程等审批材料,项目存续过程中的日常管理材料,项目清算和风险处置过程中的相关材料等,判断受托人是否尽到了法定的和约定的勤勉尽责义务,并回归到《信托法》《民法典 》等判定承担相应责任。

    3.由具体到具体——监管规则的补强证成

除对上位法进行细化完善的规定外,还可能存在基于金融创新而制定的创设性监管规范。对于无上位法依据的此类规范,原则上无法直接援用,因此在面对金融风险畸高而缺乏法律或行政法规作为裁判依据时,不宜断然否定或接受金融监管政策在司法领域的适用价值,而应当审查监管政策的制定主体、制定目的、规制对象、对金融消费者权益的保障、是否与更高层次的法律行政法规相抵触,并在此基础上利用监管政策所提供的风险识别和评判指引,独立辨析并充分说明其介入金融裁判的可能与限度。

金融审判要求法官对于新类型金融产品的结构深度理解、对法律规定和监管政策透彻掌握,充分发挥司法的灵活性与能动性,通过对金融活动的个案纠正来发挥金融监管政策在金融系统中的指引、规范作用。


 
责任编辑:张雨晴