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劳务关系中认定使用人责任的困境与完善
——以《民法典》第一千一百九十一条、 一千一百九十二条适用为视角
作者:刘栋  发布时间:2021-06-30 15:31:01 打印 字号: | |

使用人责任制度历经历经《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)不断探索实践,至《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)日趋完善,《民法典》第一千一百九十一条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条分别对用人单位的使用人责任、个人形成劳务关系的使用人责任、承揽关系中定作人责任作出了规定,本文以《民法典》第一千一百九十一条 、第一千一百九十二条的法律适用为视角,指出法院在审判实务中认定劳务关系项下使用人责任的困境,剖析成因,探索出路,旨在进一步完善《民法典》使用人责任制度,为解决审判难点提供一定的帮助。

使用人责任,又称“雇主责任”、“辅助人责任”、“用人者责任”、“用人单位责任”等。在侵权法上,使用人责任有狭义与广义之分 。狭义的使用人责任,指使用人应对被使用人因执行工作任务而造成他人损害的行为承担侵权责任。广义的使用人责任除狭义的使用人责任外,还包括被使用人因执行工作任务或者提供劳务而遭受损害时使用人承担的责任。本文所探讨的使用人责任是指广义的使用人责任,但不包含承揽关系中定作人的责任的探讨。

使用人责任从定义来看首先应分为对外责任与对外责任。所谓对外责任,是指被使用人因执行工作任务或提供劳务造成他人损害时,使用人应承担的侵权责任。此处“他人”的范围应是除了用人者以外的第三人,也可以是同一使用人的其他雇员。对内责任,是指被使用人因执行工作任务或提供劳务而遭受损害时使用人承担的责任。

《人身损害赔偿解释》中的使用人责任是以使用人主体的性质所做区分,包括(1)法人、其他组织的工作人员致害责任(第八条第一款),(2)雇主责任(第九条),(3)被帮工人的责任(第十三条)。此种分法不仅有违民事主体法律地位平等的基本要求,又导致在法律适用中的混乱,饱受质疑。《侵权责任法》摒弃了《人身损害赔偿解释》的分法,仅依据使用人是单位还是个人区分了使用人责任:用人单位责任与接受劳务一方的责任。《民法典》也采用了这种分类方法。此种分法简洁、易于操作,但实践中由于用人单位的概念与劳动法领域中用人单位概念的巨大差异,劳务种类的日益丰富,一般劳务关系中使用人责任界定易混乱,又产生了新的法律适用的难点。

一、审判实务的困境

(一)责任主体困境——概念涵盖不完整

1.探讨使用人责任,须先厘清使用人的概念范围。

使用人,又称雇主、用人单位、使用者等。用人单位是我国劳动法上的概念,系劳动法律关系的主体。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第二条、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)第三条规定,用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

《人身损害赔偿解释》中区分了法人或者其他组织(第八条)与雇主(第九条)的概念,雇主的范围仅限于私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户及个人,排除了立法机关、司法机关、行政机关、社会团体、事业单位、公有制企业等组织。

《民法典》采用了《侵权责任法》中的概念限定。用人单位的范围包括不限于《劳动合同法》中领域中的用人单位,其不再区分是否存在劳动关系而统称用人单位,且范围更广,除个人、家庭、农村承包经营户等外,其余均统称用人单位。与之相对应的行为人是工作人员。工作人员的范围亦更宽泛,包括劳动者、公务员;一般工作人员,公司高管、清算人;正式在编人员、临时雇佣人员,可见,《侵权责任法》中的用人单位概念范围最为宽泛,除此之外,仅余个人、家庭、农村承包经营户等。虽然《侵权责任法》实质上以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语,在我国立法及司法实践中,二者的含义其实是相通的 ,但完整的使用人应包括《侵权责任法》中“用人单位”与“接受劳务一方”。

2.责任主体划分有空缺,逻辑不严密。

劳务关系中,当事人主体可以是自然人与自然人、自然人与家庭、自然人与农村承包经营户、自然人与单位、单位与单位等多种关系。   

《民法典》和《侵权责任法》中用人单位排除了自然人、家庭、农村承包经营户等,其后仅规定了个人之间形成劳务关系的使用人责任,个人与单位形成劳务关系的,使用人责任似乎在《侵权责任法》第三十四条第一款,《民法典》第一千一百九十一条第一款中作出了规定,但又语意模糊,容易造成法院审判中法律适用的分歧,《2015年全国民事审判工作会议纪要》中也明确限定了个人之间形成劳务关系的范围仅限于自然人之间,但未对其他主体形成劳务关系的如何适用法律均未作出明确的说明。

即使采用了《侵权责任法》的分类方法,仍未能对自然人与家庭、农村承包经营户、个体工商户形成劳务关系的造成他人或自己损害时责任的承担作出规定,逻辑上不够严密。

(二)责任归责困境——以主体为个人还是单位来区分责任规则原则不严谨

1.无过错原则理论不能完全解释劳务关系的特殊性。

无过错原则在学界主要有报偿理论、控制力理论和有效救济理论三种理论支撑。报偿理论是指风险与收益相伴相生。既然用人者通过使用他人而享受了利益,那么其也应承担由此带来的相应风险。控制力理论又称风险理论,核心在于由于用人者对被使用者具有很强的控制力,所以要求用人者为被使用者的侵权行为承担责任可以形成有效的激励机制,促使用人者更好地履行管理、监督被使用者的职责,以防损害的发生。有效救济理论又称深口袋理论,用人者责任有助于更好地保护被侵权人的合法权益,其成本可通过提高产品定价、投保责任保险等措施加以分散

相对于劳动关系,劳务关系的特点是平等的、松散的、自主的,劳务关系基于平等协商形成,形式灵活即时,报酬方式、待遇多寡与任务、成果紧密相关,使用人的控制力明显弱于劳动关系中用人单位,管理、培训、监督的能力和必要性都远低于劳动关系劳动关系中的用人单位,使用人的资格、地位、经济能力层次不齐,不乏使用人的经济能力不如被使用人的情况,因此与报偿理论或有效救济理论的前提条件相较,有着明显的不同。

因此,立法者注意到现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多,提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的,由谁承担责任成为学界和实务界关注重点,之后在《侵权责任法》中作出了特殊规定,《民法典》也吸收了该条款,但始终未建立一个完整的使用人责任体系,也没有相应的理论支撑。

2.劳务市场中缺少工伤保险救济。

劳动关系中,用人单位负有向劳动者缴纳社会保险的义务,但缴纳社会保险在劳务关系中并非必要条件,如被使用人因职务行为致自己受到伤害时,劳动关系项下处理的原则是工伤保险赔偿与民事赔偿的补充,而劳务关系中,实践中与劳务关系相适应的社会保险制度尚不完善,使用人通过保险分担风险的现实可能性存疑。

程啸在《侵权责任法》中认为无论使用人是单位还是个人,使用人责任的归责原则与构成要件而言,没有区别,立法上区分二者异议不大,但由于工伤保险适用与否上的不同,区分二者的意义就显得大了,对于用人单位而言,被使用人在执行职务行为时遭受损害可以适用工伤保险,而对于个人,只能通过侵权法解决受害人的救济问题。以是否可以适用工伤保险救济途径区分责任承担的方式,似乎不够严谨,而且有自相矛盾之处,劳务市场没有工伤保险救济途径,却要和劳动关系项下用人单位一样的无过错责任,显然不符合逻辑。

3.与侵权责任法体系的基本原则相悖。

《民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。《侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”。《民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”,第一千一百七十四条“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”

劳动关系项下,由于用人单位与劳动者的地位的不平等,为防止过度加重劳动者的负担,限制用人单位的追偿权是必要的,且追偿权也应在劳动关系的背景下考量,除非劳动者在故意或者重大过失的情况下才承担责任,且责任的比例应再次受到限制,但劳务关系项下,使用人与被使用人基于合同形成用工关系,各方权利义务均应首先尊重合同约定,内部关系虽不影响对外责任的承担,但内部追偿权或对内责任的处理中也首先考虑合同约定,无约定从法定,法定亦应是过错原则。

4.易造成结果上的不公平,不利于劳务市场的良性运行。

相比《侵权责任法》,《民法典》更加注重完善公平责任原则,过错与责任相当,那对于仅须提供简单的劳务、技术难度、风险程度较低、报酬较少、被使用人自主性较强的工作任务,被使用人自然有较强的注意义务,如工作中自己受到损害,对使用人苛以全部责任,显然有悖公平原则,这也是《侵权责任法》将个人之间劳务关系中对内责任单独进行规定的立法本意,但《侵权责任法》第三十五条第一款的使用条件仅限于个人之间形成劳务关系的,仅因使用人的是单位还是个人区分责任归责原则的不同,似乎并未完全达到其立法本意,易造成结果上的不公平,也易造成用工单位以员工个人名义雇佣被使用人以避免因归责原则不同导致的负担不同。

(三)责任承担困境——全部直接侵权人不承担直接责任有漏洞

1.如果被使用人由于故意或重大过失产生侵权行为,却不承担直接责任,不利于受害人保护。

使用人承担无过错责任的理论依据无论报偿理论还是控制力理论,出发点在于使用人承担责任更有利于保护受害人,但事实上,对于单位与单位之间的劳务关系,或者部分单位与个人的劳务关系,被使用人的偿付能力并不比使用人差,甚至有些高于使用人,如不赋予受害人要求被使用人承担连带责任的权利,显然不利于其权益保护。

2.劳务合同中双方对于风险承担的约定,应当延伸至责任的承担方式。

劳务合同中双方一般对风险承担方式会做出约定,如果风险承担显系不公平须加以干预,亦应当通过《民法总则》或合同法的规定来进行调整,况且,劳务关系中,被使用人承担直接责任,并不影响外部受害人的权益,也符合“谁侵权谁担责”的原则。

3.如被使用人存在故意或重大过失致自己受损害,但由使用人承担全部责任,易形成风险收益的不平衡。

使用人承担全部责任,未充分考虑到劳动力市场中劳动关系与劳务关系的特点的不同,忽视了劳务关系中社会保险救济制度的缺位,易造成风险收益的不匹配形成结果上的不公平,也会诱发用人单位以个人名义缔结劳务关系,避免负担的加重,更不利于多元社会经济活动中用工关系的多样化发展。

二、困境形成的分析

(一)主体困境分析——忽视了劳务关系的特殊性

1.劳务关系的特殊性。

劳务关系是相对于劳动关系的概念。劳动关系,是指用人单位与劳动者之间,依照劳动法律法规签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位制定的工作,并获取劳动报酬的法律关系。劳务关系,是指由两个或两个以上的平等主体,通过劳务服务合同建立的一种民事权利义务关系。二者在主体资格地位、待遇和支付报酬方式、适用法律、承担的法律责任、纠纷处理方式均有明显不同。

2.劳务关系与劳动关系的认定

区分二者关系也是法院认定事实的难点之一,但劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。而劳务关系与劳动关系相比较,除主体资格要求低,形式和内容多样化以外,劳务关系最突出的特点是主体之间的平等性,隶属性比较松散,劳务的提供者自主管理,自由支配劳动力。劳务的需求者一般仅享有劳动成果,不对劳务提供者进行管理与控制。劳务的提供者与需求者之间是一种经济关系,劳务需求者只关心劳动成果,而劳务提供者仅需对劳动成果负责。劳动关系在劳动法有特别规定的,应当适用劳动法的规定,劳动法没有规定的,应当适用民法的规定,而劳务关系主要由《民法通则》和《合同法》调整。劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者,根据规范目的,劳动法的规定不能适用于民法上的劳务关系。劳动关系中用人单位出了要向劳动者支付一定的劳动报酬外,还应提供五险一金等福利待遇以及劳动者参与民主管理的权利。而劳务关系中的劳动者则仅仅可获得相应报酬,并没有其他福利或民主权利。

3.《民法典》对于劳务关系关注度仍然不够。

《民法典》吸收了《侵权责任法》的使用人责任规定,用人单位的概念的范围空前广泛,不再区分是否存在劳动关系,意味着将劳务关系中的单位主体也纳入其中,但从内容来看,明显对于劳务关系这一日益壮大的市场仍然关注度不够。

(二)责任归责困境分析——过错责任原则的适用范围过窄

1.比较法上的归责原则

过错推定责任。德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾地区等采用此种立法模式,使用人对于被使用人从事职务行为过程中致人损害的行为的发生具有过错时承担责任。无过错责任的立法模式多见于法国、英国、美国等,只要被使用人在执行职务行为过程中致人损害,无论使用人是否有过错,均承担责任。而对于被使用人是否直接承担责任上,亦有区别:《德国民法典》第831条规定使用人单独承担责任;《日本民法典》第44条规定,使用人单独承担责任,被使用人有过错的,应与使用人承担连带赔偿责任;我国台湾地区“民法”第一百八十八条规定使用人与被使用人承担连带责任。

2.我国采用的是无过错责任原则兼过错责任原则。

《人身损害赔偿解释》首次以司法解释的形式明确了雇员受害赔偿纠纷适用无过错责任原则。《侵权责任法》在《人身损害赔偿解释》的无过错责任原则的基础上,补充了特定的过错原则适用。《侵权责任法》第三十五条第一款规定,被使用人从事职务时造成他人损害的,采用无过错责任原则。被使用人因职务活动而自身受到损害的,则适用过错责任原则。《侵权责任法》第三十四条第二款规定,被派遣的被使用人因工作造成他人损害的,用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位依据过错承担补充责任。《民法典》采用了《侵权责任法》的责任归责原则。

3. 使用人责任中过错责任原则适用范围过窄。

《民法典》使用人责任制度对于劳务关系中的合同约定关切严重不足,对外责任中,受害人与使用人、被使用人之间适用过错责任原则,使用人与被使用人之间也应当适用过错责任原则,对内责任中,亦应适用过错责任原则。但《民法典》仅规定了个人之间形成劳务关系的对内责任适用过错责任原则,明显适用范围过窄。

(三)责任承担困境分析——劳务关系中应引入被使用人直接承担责任

1.《民法典》未引入被使用人直接承担责任。

关于使用人是否有追偿权的问题,《侵权责任法》没有作出规定,从全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》审议结果的报告所作说明内容:“用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的,宜由人民法院在审判实践中根据具体问题处理 ”来看,立法者倾向于使用人享有追偿权。   

可喜的是,在《民法典》中,我们看到了使用人追偿权的引入。从《民法典》第一千一百九十一条第一款、第一千一百九十二条第一款的内容来看,赋予使用人追偿权对于完善使用人责任作了非常有价值的探索,但也仍有不足之处,诸如个人与单位形成劳务关系的,对外责任与对内责任的规定仍不够明晰;追偿权基础未进一步延伸,赋予受害人要求直接侵权人承担连带责任的权利。

2.《民法总则》赋予了用人单位对其法定代表人追偿的权利。

《侵权责任法》系采用与《民法通则》第四十三条规定的思路,使用人的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的行为视为使用人实施的行为。但《民法总则》第六十二条规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”,该条变更了《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”,赋予使用人对其有过错的法定代表人行使追偿权的权利。

3、使用人与被使用人之间的连带责任以及使用人的追偿权仍有完善和改进的空间。

诸多学者认为《侵权责任法》在使用人与被使用人之间的连带责任以及使用人的追偿权仍有完善和改进的空间。包括王利明教授认为从我国的用工实践来看,一律排除连带责任和追偿权,可能不利于保护受害人。被使用人可能比使用人具有更强的赔偿能力,在被使用人具有故意或重大过失的情形下,如果完全免除其向受害人承担的侵权责任,受害人只能向使用人请求赔偿,可能出现因使用人赔偿能力有限,而无法获得完全赔偿。这样做既不利于保护受害人,也不利于预防侵权行为的发生 

三、困境出路探索

(一)责任主体的完善——吸收家庭、农村承包经营户、个体工商户等用工主体。

既然《民法典》吸收了《侵权责任法》对于使用人以单位还是个人作为区分规则,即应在此基础上,吸收家庭、农村承包经营户、个体工商户等主体,吸收劳动力市场的多样化用工主体,完善使用人责任的覆盖范围。

(二)责任归责的完善——扩大过错责任原则的适用范围

基于尊重契约和公平原则,更好地平衡使用人的管理、保障、风险防范义务与被使用人的自我管理、约束和风险防范意识,进一步健全劳务市场良性运行,建议对内责任适用过错责任原则的范围扩大至全部劳务关系项下。

退一步,如不能在对内责任中完全使用过错责任原则,亦应就个人与单位形成劳务关系的对内责任进行明确规定,建议仍然是适用过错责任原则的。

(三)责任承担方式的完善——适度引入直接侵权人承担连带责任制度。

考虑到《民法典》对追偿权的增补,从完善使用人责任体系出发,建议在区分劳动关系、公务员、参公体系等强隶属性强控制力的用工关系与劳务关系等自主平等协商的用工关系基础上,引入直接责任人承担连带责任制度,以便于受害人利益的保护。例如在劳务关系等强调自主协商平等的用工关系中,因被使用人执行职务过程中致他人损害的,若使用人能够举证证明被使用人有故意或重大过失情形的,直接由被使用人与使用人承担连带责任。

(四)追偿权的完善——追偿权应受到劳务合同的约束。

出于平衡劳务关系中使用人与被使用人的责任承担,区别于劳动关系的主体和责任受劳动法规制,劳务关系中也不应完全由侵权责任法体系规制,使用人和被使用人的责任的承担应受双方劳务合同的约束,适用顺序应当是:合同有约定的,从合同约定——合同无约定的,从法律规定。

 
责任编辑:张雨晴